2014-6-24 13:23:51
【文：路西法】
《人民日報》6月19日的評論員文章，指香港《基本法》不能稱為憲法，因為中國只有一部憲法，地方行政區域不能有自己的憲法，而《基本法》是根據憲法制定的，不能取代具有最高法律地位和最高法律效力的憲法。文章認為：「把基本法稱為『憲法』的背後，不可能只是為了表述方便，而是反映了對我國憲法效力的排斥，這當中，多少看出了把香港視為一個獨立或半獨立的政治實體的心態。」
其實從來沒有人把《基本法》視為中國的憲法，也沒有人認為《基本法》在中國擁有憲法的地位。你不喜歡叫它做憲法，就如文章叫它做「憲制性法律」也可以，它的名不會影響它如何在香港實施的實。說叫它做憲法的人「把香港視為一個獨立或半獨立的政治實體」，不但毫無事實根據，也使很多學者、政客及「愛國」律師躺著也中鎗，不過這些不是本文要討論的問題。
值得討論的地方，是文章認為「在把基本法稱為香港的『憲法』之後，現在香港社會理解基本法以至法庭解釋基本法，可以參照國際公約、外國法學專著、其他普通法適用地區或非普通法適用地區的判例，鮮能看到我國憲法的影子。這種脫離我國憲法對基本法規定所作的演繹，不可避免地與基本法的立法原意愈行愈遠」。沒有「以憲法和基本法共同構成特定的憲制基礎為前提」，對其他普通法適用地區判例的「參考」就變成了「依照」，是「用外國的經來解中國的法律」。
問題有兩面，一是演繹解釋《基本法》時參考了國際公約及外國判例，二是這些演繹脫離了我國憲法對《基本法》的規定。先說後者，怎樣才算「看到我國憲法影子」的演繹呢？明顯不可能是當中國《憲法》跟香港《基本法》有衝突時採用前者的演繹，舉例說，《基本法》第五條說：「香港特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式」，跟《中華人民共和國憲法》第一條說：「社會主義制度是中華人民共和國的根本制度」，根本不能相容，香港法庭不可能對《基本法》第五條採取貼近《憲法》第一條的演繹。
事實上，《基本法》第十一條明文規定：「根據中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策」，均以《基本法》（而不是《憲法》）的規定為依據。第十八條規定：「全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施……任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律」，附件三不包括《憲法》。因此《憲法》本身的條文不能直接應用於香港。
真正的意思是否要求以中國憲法的精神演繹《基本法》？普通法下一條附屬法例(subsidiary legislation)的演繹，多會受制於本體法例(primary legislation)的規定，《基本法》跟《憲法》的關係是否如此呢？
誠然，香港特區是根據《憲法》第三十一條成立的，當中規定「在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定」，可以說為《基本法》提供了憲法基礎。但它只提出了需要「按照具體情況由全國人大以法律規定」的程序要求，沒有就《基本法》的實質內容定下一個框框，況且《基本法》本身是一條獨立的法律，不能與附屬法例的情況類比。更重要的是，什麼是《憲法》的精神？內地根本缺乏案例可依，因為人大及其常委是解釋《憲法》及監督其實施的唯一機構，內地的法院無權(亦甚少)應用及實踐《憲法》於實際案件之上。 (注) 例如要理解《憲法》第三十五條「中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由」背後的精神，該當從何說起？要求香港的法庭判案時作出「看到我國憲法影子」的演繹，意思空泛，也不見得有法律依據。
另一個問題是「用外國的經來解中國的法律」。先看看幾條有關的《基本法》條文，第八條說：「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留」、第十九條說：「繼續保持香港原有法律制度」、第八十四條說：「香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考」。終審法院亦於「莊豐源」一案中表明，本地法院將繼續採用普通法的進路去解釋《基本法》（及其他法例）。
文章沒有指出、但為本地法庭最多引用其他法區案例的，是《基本法》第三章保障基本人權的條文。《基本法》第三十九條規定：「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施」。1991年通過的《香港人權法案條例》（香港法例第383章），將聯合國《公民權利和政治權利國際公約》中適用於香港的條文，引進香港法例，並透過《基本法》第39條，在香港擁有憲制地位。由於香港的《人權法案》與《公民權利和政治權利國際公約》的條文大致相同，所以法庭於判案時可以參考聯合國人權事務委員會對個別條文的一般意見(General Comment)、國際知名人權學者如Nowak的著作、或其他國家法院解釋當中條文的案件。另外，雖然《歐洲人權公約》與《基本法》或《香港人權法》的字眼不盡相同，但本地有關人權法的案例相對較少，而歐洲人權法庭於過往大量的案例中累積了豐富的判辭， 對本地法庭處理複雜的案件時極有幫助。一些國際通用的人權法原則，例如「合乎比例原則」(proportionality principle)，亦已經普遍被本地法庭採用。法官判案時「參考」國際公約、外國法學專著、其他法區的判例等，法律上有根有據而且實際上有其需要；應否「依照」，法官自會根據個別情況考慮。
文章擔心，看不到我國憲法影子的演繹及用外國的經來解中國的法律，「一國」會從憲制上悄然消失，這種擔心實屬多餘。香港法院對國防、外交等國家行為根本無管轄權。如果在案件中遇有這些國家行為的事實問題，應取得中央人民政府及行政長官就該等問題發出的證明文件，並受其約束（見《基本法》第十九條）。如法院在審理案件時必須對《基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，終審法院在作終局判決前需先請人大常委對有關條款作出解釋（見《基本法》第一百五十八條及年前的「剛果案」）。理論上香港法院所能裁定的案件，都是關於香港特區自治範圍內的事情，而可能對「一國」有影響的案件，無論在事實爭拗及法律觀點上都不可能逃出中央的「緊箍咒」。
於我看來，香港法庭沿用現在的方法去解釋《基本法》，非常重要而且必須堅持。第一，參考外國相關判例（尤其是關於人權案件的），不但為空泛的憲法性條文賦予實質內涵，也使香港在人權保障方面與世界接軌，讓法律在一個多元價值的自由社會與時並進。第二，香港在以違憲審查(constitutional review)約束行政機關的法理方面，經過二十多年案例的累積，已經逐漸成熟，法庭於落實《基本法》及《人權法》保障的權利時的角色，亦為社會所肯定。法治社會不單建基於法律條文一致的演繹及法律權利不因人而異的落實，更在於人民對法庭的信心及對法律的尊重。香港社會在法治的道路上，是不可能走回頭路的。
參考：
注：即使2001年的「齊玉苓案」及接著的「八一三批覆」開了中國法院引用《憲法》作判案依據的先例，但其作為憲法性判例的影響非常有限，亦沒有確立法院對《憲法》的解釋權。見陳弘毅教授《法治、人權與民主憲政的理想》(2012), pp. 197 – 203.
作者簡介：一名因為沒有熟讀《中華人民共和國憲法》而不能自稱為憲法律師的人
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